云菲菲

在新时代关于加强宪法实施的战略部署中，除了一以贯之地强调坚持党的领导和发挥人民群众的作用之外，还特别重视推进宪法实施的制度与能力建设，从而使宪法实施呈现出新的明显变化并展示出显著的制度优势。

此外，从与刑罚的比较视角，以侵益性较小为托词，回避消极的违法性评价，则显得更为荒谬。[15]又如，时间更早的全球第一部行政处罚法——奥地利1926年《行政罚法》第6条规定，由紧急状态免责的行为，或者虽然符合行政违法行为之事实构成，但系由法律所要求或允许的行为，不罚。

[2]我国台湾地区行政法学者同样采用这一认识，只是采用了阻却违法事由的表述而已[69]比如招商引资协议就存在诸多法律空白，不需要经招投标程序出让的土地也可以协商出让，地方政府在缺乏法律约束的情况下很容易签下风险与收益失衡的协议。[43]2.行政协议的公益性决定了行政机关可以单方撤销正如行政行为的单方撤销虽然符合依法行政原则，但因为与信赖利益、法的安定性等价值存在紧张关系从而导致撤销的正当性受到质疑一样，行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权之所以被否定，也是因为其与协议内含的平等、参与、协商等价值存在冲突。[65]从广义的角度来说，将行政协议授予不符合法定资质或条件者也属于超越职权之举，因为合法行使的职权必须符合特定法定要件，而相对人具有法定资质或符合法定条件正是合法性要件之一。基于行政协议的协议性，学界主流意见是行政机关只能诉请撤销且只能在行政协议具有重大而明显违法情形时才能撤销。

[53]只有在行政机关行使权力做出行政决定产生、变更和消灭了特定行政法律关系之后，法院就此进行合法性审查进而判断该决定是否合法才是可行的。其二，这样的做法不仅主观恶性大，而且对公共利益的客观危害也很大。熊樟林：《应受行政处罚行为模型论》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2021年第5期，第70-73页。

如我国《中华人民共和国人民警察法》第2条规定人民警察有保护公民、法人和其他组织合法权益的义务。[59]为了方便理解，这里只是囿于《行政处罚法》第36条所作的并不十分恰当的解释。的确，行政效率在20世纪末期直至今日获得了越来越多的尊重。同时，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第19条也只是规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的。

[47]《中华人民共和国人民警察法》第2条规定：人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。因此，以行政效率牺牲消极的违法性评价，并不成立。

同时，相比刑罚而言，行政处罚对行政相对人的侵益性较为轻微，即使刑法理论中存有违法性阻却事由主张，刑事立法上也有具体规定，也不意味着行政处罚必须要牵强比附。其次，对于《行政许可法》第69条规定的其他导致行政许可撤销的情形，可以溯及阻却违法事由之效力，理由有三：其一，行政许可之所以能够产生阻却违法的效力，是因为许可本身的正当性基础是合法的国家权力，并相应伴随公民对此类公权行为的信赖。对于行政行为违反了法定程序，但实体内容正确，该如何处理？方法存有多种，并没有说此类行为就一定要撤销。[38]《山东省沿海船舶边防治安管理条例》，山东省人大常委会2011年1月14日颁布。

（三）未载明决定作出日期的。一方面，历史上乃至现今，行政机关从来都没有主动协助行政相对人消除违法性的习惯，甚至于出于其他各种利益的衡量，其反而更加偏重于对违法性的确定。可见，消极的违法性评价并不是要放纵从积极违法性评价中已经得出肯定结论的违法行为，而毋宁是为了保护另一种法益或指出根本就不存在的法益。应受行政处罚行为成立要件包括构成要件该当性、违法性以及有责性三个判定标准。

但是，基于滥用职权、欺骗、贿赂等不当手段取得的资质，并不具有这种正当性基础。服从明显错误的行为在本质上已经不是真正意义上的服从行为了，其当然也不可成为违法性阻却事由。

[28]《山西省社会治安防范管理暂行规定》（修正），山西省人民政府1998年1月4日颁布实施，2002年1月19日失效。无论是从历史发展上来看，还是从与法治发达国家和地区的对比上来看，都不会否认违法性阻却事由在行政处罚中的重要功能。

来源：《行政法学研究》2022年第4期。同时，一定的条件主要是指必须满足以下条件：（1）必须是个人法益。（2）正当防卫，是指为阻止正在对自己或他人实施的不法侵害而作出的必要行为。[3]参见熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期，第68-69页。李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，元照出版有限公司2005年版，第86-90页。本文认为，此类以保护超个人法益为目的的紧急避险行为，并不是真正意义上的紧急避险。

黄俊杰：《行政罚法》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第48页。举证责任分配的经典表述是谁主张，谁举证。

[27]《黑龙江省酗酒滋事处罚暂行规定》，黑龙江省公安厅1988年9月25日颁布实施，1997年4月4日失效。这其中存在的问题是，如果被撤销的恰好是具有违法阻却效果的行政许可行为，那么，这种溯及既往的撤销效力，是否及于其之前阻却违法的效果呢？在理论上，这是一个容易产生两种极端认识的问题。

[65]李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，元照出版有限公司2005年版，第89页。[23]当行政机关主张行政相对人的行为具有违法性，应承担具有违法性的举证责任。

反之，必须经许可之行为本身即具有法益侵害性、无价值或违反社会相当性，因而具有禁止与处罚之价值者，则可认定行政机关之许可系阻却违法事由，盖于具体个案，构成不法之行为与消除不法之原因互相冲突，而许可该行为之意义比禁止该行为之利益更为重要，故行政机关之许可消除该行为之不法性，而构成阻却违法事由。鼓励公民见义勇为，同一切危害社会治安的违法犯罪行为作斗争。需要注意的是，行政处罚法也容许有推测的承诺（Mutma#223;licheeinwilligung），即权利人虽因不知其情而为承诺，但经合理评估其利益状态，权利人如知其情，将会承诺1982年宪法在将立法权正式赋予全国人大常委会时，也正式赋予了国务院制定行政法规的权力。

例如，1987年第六届全国人大常委会根据国务院提出的议案撤销了林业部部长的职务(参见前引〔23〕，全国人民代表大会常务委员会办公厅编书，第298页)。首先，国务院的民主正当性直接来自于全国人大的传输，而非源于全国人大常委会。

（二）为国务院的职权立法奠定基础从实践方面讲，我国宪法上的议行复合结构奠定了国务院职权立法的宪法基础，宪法第89条第1项中的根据宪法和法律所表达的，并非严格的法律保留。关于何谓负责，宪法未予明确，但负责的一个重要方面无疑是问责。

[34]《马克思恩格斯全集》第17卷，人民出版社1963年版，第697页。在这种情况下，虽然宪法上的议行关系已经因为全国人大常委会的设立而呈现某种复合性，但全国人大常委会尚无立法权，故严格来说，议行之间的复合结构尚未成立。

从隐性的议行合一角度看，这种观察似乎并不确切。[77]参见前引〔62〕，彭真书，第184页。这种立法主体的复合性，进一步催生了议行关系的复合性，即我国宪法上的议行关系包含两个关系维度，其一是全国人大与国务院的关系，其二是全国人大常委会与国务院的关系。根据全国人民代表大会组织法（以下简称全国人大组织法）第18条的规定，全国人大常委会组成人员由全国人大主席团提名。

[49]关于设置与配置的区分，参见王锴:《论组织性法律保留》，《中外法学》2020年第5期，第1318页。其次，职权立法与行政法规的较高位阶相互匹配，符合1982年修改宪法的意图。

从概念上说，撤职与免职有所不同，撤职的主要缘由是失职或者渎职(参见朱应平:《论建立全国人大常委会一体化免职和撤职制度》，《华东政法大学学报》2019年第5期，第131页)。参见前引〔30〕，王旭文，第82页。

总之，从这些差异来看，全国人大常委会的产生过程似乎蕴含了更多的民主要素。[40]彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》(1982年4月22日)，载中共中央文献研究室编:《三中全会以来重要文献选编》下册，人民出版社1982年版，第1271页。